商标转让中的“惯用标识”正当使用抗辩

在商标侵权纠纷的司法实践中，被诉侵权方最常用的抗辩事由之一，便是主张其使用行为构成对描述性要素的“正当使用”。而在纷繁复杂的商业标识体系中，“惯用标识”的正当使用抗辩，因其涉及商标显著性与公共领域表达自由的边界划分，历来是理论争议与实务博弈的焦点。当一枚商标因长期使用而获得第二含义，其初始的、描述性的、通用的“第一含义”并未随之消亡；相反，它作为公共语言资源的一部分，始终保留着被任何人以非商标意义上的方式使用的权利。商标转让，作为权利主体变更的法律行为，往往使受让人获得一枚凝结了原权利人商誉的注册商标，但这种权利继受并不能剥夺社会公众对该标识中通用、惯用要素的正当使用权。本文旨在深入剖析商标转让语境下，“惯用标识”正当使用抗辩的法理基础、构成要件、司法认定逻辑及实践风险，以期为受让商标后的权利人及潜在使用者提供指引，划清权利行使与自由表达的边界。

一、 “惯用标识”的界定及其与商标显著性的辩证关系

要理解正当使用抗辩，首先必须厘清“惯用标识”的法律属性。所谓“惯用标识”，通常指在某一行业、领域或地域范围内，被相关公众普遍用以指代特定商品、服务、工艺、原料、产地、功能等客观属性的符号、词汇或图形。这种标识可能表现为商品的通用名称（如“阿司匹林”原为商标后沦为通用名称）、直接描述性用语（如“五粮液”中的“五粮”指代五种粮食原料）、或者行业内的惯常称谓（如“金骏眉”虽为商标但也被部分从业者视为红茶品类名）。其核心特征在于，该标识与其所指代对象之间存在直接、自然且稳定的对应关系，相关公众在首次接触时，首先联想到的往往是该对象的客观属性，而非特定的商品来源。

商标法理论强调商标的显著性，即“区别性”或“识别性”。一个标识的显著性越强，其受保护的范围就越广；反之，显著性越弱，保护范围就越窄。而“惯用标识”恰恰是显著性的对立面——它因普适性而缺乏固有显著性，只能依靠使用获得“第二含义”（secondary meaning）。例如，“田七”作为中药材名称，本是描述特定药材的通用名词，但若某牙膏品牌长期将其作为商标使用并建立声誉，该词便获得了指示该品牌牙膏来源的“第二含义”。然而，即便“第二含义”成立，也不意味着“第一含义”（指代中药材）就此消灭。商标权人获得的，仅限于阻止他人在商标意义上使用该标识，而非垄断该词汇在描述意义上的任何使用。

因此，商标转让中的“惯用标识”问题，本质上是受让人继承了商标权后，如何面对该标识中蕴含的公共领域成分。受让人或许花费巨资购得商标，意图独占市场，但法律的天平不会因斥资而过度倾斜。公众使用“惯用标识”描述自己商品的权利，是宪法性表达自由在商业领域的具体体现，也是维持自由竞争、防止商标权异化为公共资源垄断的不二法门。

二、 商标转让行为对“惯用标识”抗辩空间的影响

商标转让是商标权人依法定程序将商标权转移给他人的行为。这一行为在权利归属上产生变更效力，但在权利内容上，受让人取得的权利范围不应大于转让人原有的权利范围。换言之，权利的“半径”并未因转让而扩张。对于受让人而言，其面临的挑战在于，转让人在历史上可能出于特定目的（如拓展市场、规避注册障碍）而对商标的使用方式有所取舍，或对“惯用标识”部分采取了淡化或强化策略。受让后，若不加甄别地全面维权，极易触碰正当使用抗辩的“高压线”。

从实践来看，商标转让对“惯用标识”抗辩空间的影响体现在以下几个方面：

其一，转让不改变标识的固有属性。 商标的显著性高低，是由标识本身的构成、与商品或服务的关联度、使用历史等客观因素决定的，不因注册人发生变化而改变。一个在转让前就被认定为描述性、通用性的词汇，即使转让给一个商业巨头，其“惯用”属性依然如故。例如，某企业将“金华火腿”商标转让给另一家企业，受让人便不能因为自己是新权利人，就主张“金华”二字具有了绝对的独占性，该地域名称在指代金华地区产火腿时的描述性使用，依然属于公共领域。

其二，转让可能带来使用策略的断裂或混淆。 原权利人可能在经营中，有意将“惯用标识”的第一含义淡化，而强化其第二含义。受让人接手后，或许不了解这种历史演变，或许为追求短期收益而改变市场策略，导致该标识在公众心目中的“第一含义”与“第二含义”发生新一轮的混淆。此时，若受让人急于维权，攻击他人对该标识的描述性使用，反而可能因公众对新权利人使用行为的认知尚未统一，而陷入“自证其权利范围”的困境。

其三，转让协议中的约定不能对抗第三人。 有些转让协议中，转让人会对受让人做出承诺，保证该商标不存在瑕疵，或者受让人会要求转让人出具“放弃部分权利”的声明。但此类约定仅在合同双方之间有效，不能为第三人设定使用障碍。第三人能否正当使用“惯用标识”，完全取决于商标法本身的规范评价，而非私人契约。这提醒受让人，收购商标时必须进行审慎的“显著性尽职调查”，尤其要关注该标识中是否包含行业通用名称、地名、描述性表述等。

三、 “惯用标识”正当使用抗辩的构成要件与司法审查标准

在司法实践中，被告以“正当使用”作为抗辩，通常需要满足以下条件，而这些要件在商标转让纠纷中同样适用：

（一）主观上出于善意。 正当使用要求使用人不存在攀附商标权人商誉、搭便车的恶意。判断善意的标准，包括是否在商品或服务上显著标注了自己的商标或者企业名称，是否同时采取了规范的商业惯例，是否试图造成与商标权人商品的混淆等。例如，某调料厂在包装上印有“生抽王”字样，并同时显著标示自己的品牌“美味源”，若“生抽王”被视为一种酱油的惯用叫法，则该使用可被认定为善意描述。反之，若故意将“生抽王”置于包装正中，字体最大，而自家商标极小，则难言善意。

（二）客观上使用的是“第一含义”。 这是正当使用抗辩的核心。使用人必须证明其使用行为指向的是该标识的辞源性、描述性或通用性含义，而非用于指示商品来源。例如，在“雪花”啤酒商标侵权案中，被告在其面粉包装上使用了“雪花粉”字样，并解释这是面粉行业对面粉精细度的通用叫法。即便“雪花”是啤酒商标，只要被告在面粉商品上使用“雪花”是指代商品品类，而非暗示与啤酒厂家的关联，该使用便指向“第一含义”。在转让背景下，受让人尤其需要警惕，原权利人若曾滥用权利，压制行业内的描述性使用，受让人接手后，其维权行为更易被质疑为违背诚信原则。

（三）指示性使用的必要性。 对“惯用标识”的使用，应当是描述商品或服务所必需的，或者说是合理的、适当的。若非用该词汇不足以说明商品，或者说使用其他表达会显著增加成本或不便，则正当使用的可能性更高。例如，修理某品牌电脑时，在服务描述中提及该品牌名称，是向消费者说明服务对象所必需的，这属于商标指示性正当使用，虽非“惯用标识”类型的抗辩，但法理相通。对于“惯用标识”，必要性往往通过该词在行业内的通行程度来体现——若绝大多数同业者都在使用该词指代商品属性，则其必要性不言自明。

（四）符合商业惯例。 法院在审查时，会考察使用方式是否符合行业内的普遍做法，是否遵循了注册商标规范使用的底线。例如，若被告将“惯用标识”以特殊字体、图形化方式突出显示，并反复在显著位置使用，则可能偏离了正当使用的轨道。

关于司法审查标准，近年来的判例呈现出“以相关公众的认知为标准”的倾向。法院会考量：在隔离观察的视角下，相关公众看到被告的标注时，是将其认知为商品名称或描述，还是认知为商标。这需要综合被告的使用位置、字体、大小、组合方式、宣传语境等多重因素判断。在商标转让纠纷中，若受让人所购商标本身为“弱商标”（显著性弱），法院对正当使用抗辩的接纳度往往更高。因为弱商标的保护范围本就不及强商标，其权利边界应谦抑地划定在防止混淆的范围之内。

四、 商标转让后“惯用标识”正当使用抗辩的实践困境与破解

在商标转让的实务操作中，受让人往往面临“赢了官司，输了市场”的尴尬。以某知名地方特产商标转让案为例，甲企业长期使用“XX山泉”作为矿泉水商标，并注册于饮用水类别。后该商标转让给乙企业。乙企业发现，当地多家小水厂仍在其包装上使用“山泉”字样，声称是“山泉水”。乙企业遂提起侵权诉讼。被告抗辩称，“山泉”是对水源地和水质的描述性词汇，属于行业内惯用标识。法院经审理认为，被告虽使用了“山泉”，但均在显著位置标注了自己企业的注册商标，且包装整体风格与乙企业产品差异明显，相关公众不会产生混淆，故认定正当使用成立。此案凸显了受让人在收购此类“描述性商标”时，必须预见到自身权利的“先天不足”。

破解之道，在于“扬长避短”和“精准维权”：

第一，受让人应重新塑造商标的“第二含义”。 既然“惯用标识”的第一含义处于公共领域，受让人能做的，就是通过持续、大量、突出的使用，强化该标识在其商品上的特有指向性，使“第二含义”在相关公众中根深蒂固。当第二含义足够强大时，即便他人使用了相同词汇，但只要其使用方式足以造成消费者的来源混淆，权利人依然可以被认定为驰名商标或具有较高知名度商标而获得跨类保护或强保护。但这并非依赖词汇本身，而是依赖后续经营积累的商誉。

第二，受让人应针对“商标性使用”而非“描述性使用”维权。 在发出侵权警告或提起诉讼前，必须严格审查被告的使用行为是否属于“商标意义上的使用”。若被告仅仅是在商品说明、广告描述、行业交流中提及该词汇，且无恶意指向，则权利人应予以容忍。只有当被告将“惯用标识”作为其商品或服务的指代符号，足以导致相关公众误认其商品来源时，才构成侵权。受让人不应“一竿子打翻一船人”，否则可能因滥用诉权而承担不利诉讼后果，甚至面临反诉。

第三，受让人应关注转让前的历史遗留问题。 商标转让后，常常出现原权利人及其关联方继续使用该标识，或市场上已形成多主体共存的格局。此时，受让人若贸然清理市场，极易引发大规模的抗辩。更好的策略是通过谈判、许可、自律规范等方式，与同业者协商划定合理使用边界，甚至推动行业标准的制定，将“惯用标识”的日常使用纳入规范轨道，而非诉诸对抗。

第四，积极运用行政程序维护权利边界。 若“惯用标识”已经被原权利人注册为商标并转让，受让人可以关注该标识是否因沦为商品通用名称而面临撤销风险。反之，若受让人认为他人的使用已导致其商标显著性与来源识别功能受损，可以依证据提起撤销或侵权投诉。但必须明确，这些措施的核心在于“防混淆”而非“防使用”，其正当性根植于商标法保护来源指示功能的立法宗旨。

五、 国际比较视野下的中国实践

从国际视角看，关于“惯用标识”正当使用抗辩的评判标准，各国虽表述不同但实质趋同。美国商标法中的“Fair Use”（合理使用/正当使用）分为“描述性正当使用”和“指示性正当使用”。前者即针对描述性词汇、通用名称的主张，要求使用人出于善意、仅为描述自己的商品或服务而使用，且不构成来源混淆。欧盟商标指令则明确：“商标权人无权禁止第三方在贸易过程中，使用与商品或服务种类、质量、数量、用途、价值、地理来源等有关的指示性标志，前提是这种使用符合工商领域的诚实惯例。”日本商标法亦有类似规定，强调“叙述性使用”不受商标权效力所及。中国的《商标法》第五十九条第一款规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”这一条款与域外立法精神高度一致，且为司法实践提供了直接的法律依据。

然而，在商标转让背景下，中国司法实践更加强调“受让人的信赖利益保护”与“公共利益的平衡”。例如，在涉及地名商标的转让案件中，最高人民法院曾指出，对于包含地名的商标，转让后受让人虽然享有商标专用权，但无权禁止他人在表明其商品产地来源时使用该地名。这确立了“地名描述性使用”抗辩的优先地位。在涉及商品通用名称的转让案件中，若该名称在转让前后已沦为行业通用称呼，法院甚至会撤销其注册或认定其权利范围被极大限缩。这提示受让人，商标转让并非“购买永久的排他权”，而是“购买受到公共领域限制的专用权”。

六、 合规的实践路径与风险防范

对于有意收购含“惯用标识”要素商标的受让人，以及面临此类商标侵权指控的被告，有清晰的操作指引亟待构建。

受让人在尽职调查阶段，应重点核查：该商标是否包含本商品的通用名称，是否直接表示商品的主要原料、功能、用途，是否包含地名，是否曾在历史上被认定为缺乏显著性或经使用获得显著性。评估维度应包括：该标识在行业内的使用频率、同行业者的实际使用方式、消费者调查报告中的认知情况、历史诉讼记录等。若识别出高风险“惯用标识”成分，则应在交易定价中予以折价，并在转让合同中约定原权利人的“不维权承诺”或“权利瑕疵担保”。但这仅能解决合同内部问题，无法约束外部第三人。因此，受让人必须从心理上接受“有限权利”的现实。

被告在面临侵权诉讼时，应当构建多层次的抗辩体系：证明自己使用的是“第一含义”，非商标性使用；其次，证明使用符合商业惯例，不会导致混淆；再次，若无法摆脱商标性使用的嫌疑，则可主张该标识系通用名称，权利人的商标权利失效或应当撤销。在举证中，行业标准、词典释义、学术文献、历史文献、同业者的使用情况、消费者的认知调查等都是关键证据。法院在认定是否构成正当使用时会进行整体考量，但核心始终是“是否会造成来源混淆”。若被告能够证明相关公众根本不会将被告的行为与商标权人建立联系，则正当使用抗辩即告成立。

随着互联网和电子商务的发展，“惯用标识”的使用场景也延伸至线上。搜索引擎关键词购买、商品标题描述、社交平台话题标签等，都可能涉及“惯用标识”的正当使用问题。例如，某网店在商品标题中撰写“XX风衣”，而“XX”是某注册商标，但“XX”同时是行业对某种风格服装的惯称。此时，平台与法院会综合考量该词语在电商语境下的使用动机和认知效果。一般而言，若仅是描述商品风格或属性，且未突出显示，则倾向于认定为正当使用；若故意以该词作为引流标签，且页面设计有混淆之虞，则可能构成侵权。

七、 结语：在权利继承与公共表达之间寻求衡平

商标转让，是资本与商誉的交接，但绝不是公共语言被圈占的转折点。一枚注册商标，尤其是包含“惯用标识”要素的商标，其权利范围始终被一条隐形的边界所约束——那便是公共领域。受让人继承了权利，也继承了尊重公共领域的义务。法律通过正当使用抗辩这一精巧的平衡装置，确保了商标权人不能剥夺竞争者描述其商品所必需的自由，也防止了商标制度异化为阻碍信息传递和竞争的工具。

对于“惯用标识”的正当使用抗辩，我们既不能将其作为侵权者逃避责任的“避风港”，也不能将其视为商标权利人毫无底线的“紧箍咒”。正确的立场应当是：以是否造成相关公众的混淆为核心判断标准，以使用人是否出于善意为前提，以是否符合商业惯例为辅助参考，结合商标的显著性强弱、转让前后的历史背景、行业现状和公共利益，进行个案的全方位衡平裁量。商标转让的各方主体，唯有深刻理解这一抗辩的法理逻辑与实践分寸，方能在这场权利与自由的博弈中，找准自己的定位，既不越界侵权，亦不无谓耗费司法资源。毕竟，商标法的终极目的，不在于保护标记本身，而在于保护标记所承载的信息传递秩序与消费者权益，更是为了维护一个充满活力而又井然有序的市场竞争生态。