在商标法律实务中，商标的许可使用是一项常见的商业安排，它允许商标权人（许可人）在不转让所有权的前提下，授权他人（被许可人）在约定的范围和期限内使用其注册商标。然而，当商标处于特定的法律状态时，例如正处于异议期间，其许可使用的合法性与可行性便会成为一个复杂且颇具争议的问题。所谓“异议期间”，通常指的是对初步审定公告的商标，自公告之日起三个月内，任何主体认为该商标的注册申请违反了《商标法》的相关规定，可以向国家知识产权局提出异议，请求不予核准注册的法定期间。那么，在此期间，该商标申请能否被许可给他人使用？如果可以，其法律基础、潜在风险以及实务操作要点又是什么？本文将围绕这一核心问题，从法律规范、法理基础、风险剖析及实务建议等多个层面进行深入探讨。

我们需要厘清一个根本性的前提：处于异议期间的商标，其法律状态究竟是什么？根据我国《商标法》的规定，商标注册申请经实质审查符合规定后，予以初步审定公告。自公告之日起三个月内为异议期。在此阶段，该商标尚未被正式核准注册，申请人尚未取得完整的、排他性的商标专用权。严格来说，它只是一个“初步审定公告的商标”，其最终能否获准注册，尚处于不确定状态，取决于是否有人提出异议以及异议审理的结果。因此，它并非一个既成的、稳固的财产权利，而是一种期待权，或者说是一种附条件、可能被撤销的“准权利”。

基于这一法律状态，直接回答“能否许可”的问题，需要审视法律是否有明文禁止或限制。纵观我国现行的《商标法》及其实施条例，并未存在任何条款明确禁止对处于异议期间的商标进行许可使用。法律规范的沉默，在法理上通常可解释为“法无禁止即可为”。但这绝不意味着此种许可是毫无法律障碍和风险的。其合法性更多地建立在合同法领域，而非纯粹的商标权行使领域。许可行为本质上是许可人与被许可人之间的一种合同行为，只要双方意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，该许可合同在双方之间即可依法成立。从这个角度看，签订一份关于使用“初步审定公告商标”的许可合同，其合同本身的有效性是可以得到合同法支持的。

然而，商标许可不仅仅是双方之间的合同事务，它更涉及对特定标志的商用，并可能对市场秩序和第三方利益产生影响。因此，我们必须跳出单纯的合同视角，从商标法的立法宗旨和制度设计来审视此问题。商标法的核心功能在于保护商标专用权，保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展。商标注册制度的目的，正是通过公示公信，赋予注册商标稳定、清晰的排他性权利，以便于市场交易和安全。处于异议期间的商标，其权利基础是极不稳定的。一旦异议成立，该商标的初步审定将被撤销，不予核准注册。那么，在此之前基于该“准商标”所进行的一切许可使用行为，都将瞬间失去权利根基。

这就引出了异议期间商标许可使用的核心风险，这些风险对许可双方乃至第三方都至关重要：

第一，权利灭失的终极风险。这是最根本的风险。如果商标异议成功，商标申请被最终驳回，不予注册。那么，所谓的“商标许可”便成了无源之水、无本之木。被许可人投入大量人力、物力进行的市场推广、产品生产、渠道建设，其所依附的标志在法律上自始不存在注册商标专用权。被许可人不仅无法再继续使用该标志（否则可能构成对他人合法商标的侵权或无标使用），其前期所有投入都可能化为沉没成本，甚至可能因使用一个“非法”标志而面临行政处罚或消费者诉讼。对于许可人（申请人）而言，除了需要承担合同违约赔偿责任外，其商业信誉也会受损。

第二，许可合同效力待定或履行受阻的风险。尽管许可合同本身可能有效，但其履行严重依赖于商标的最终确权。商标未能获准注册，构成合同目的根本不能实现的情形，被许可人有权解除合同并要求赔偿损失。即使商标最终获准注册，但异议程序可能持续一年甚至更长时间，在此期间，被许可人使用该商标的行为在法律上处于一种“悬空”状态。其使用行为难以受到注册商标专用权的充分保护，若遭遇第三方仿冒，维权将异常困难，因为许可人自己尚未取得完整的商标权，无权提起商标侵权诉讼。

第三，对异议程序本身的潜在影响。被许可人在异议期间开始大规模使用该商标，可能会产生一定的商业影响和市场认知。这种使用证据，在异议案件审理中可能被双方利用。申请人（许可人）可能会提交这些使用证据，试图证明商标经过使用已具有一定知名度，从而抗辩异议理由。而异议人则可能主张，许可使用行为是申请人在权利不稳定状态下急于商业化的表现，甚至可能质疑许可关系的真实性，以佐证申请人恶意抢注或囤积商标等主张。因此，许可使用行为本身可能成为异议程序中的一个博弈因素。

第四，对被许可人未来风险的转嫁。精明的许可人可能会在许可合同中加入诸如“如商标未获注册，本协议自动终止，许可方不承担任何赔偿责任”等免责条款。如果被许可人未加注意而签署，则将独自承担全部商业风险。即使商标最终获准注册，如果该商标在异议后被核准的权利范围（如图样、核定商品）与许可合同约定的范围不一致，也可能引发新的履行纠纷。

尽管风险重重，但在商业实践中，出于市场先机、品牌布局、合作绑定等战略考虑，在异议期间进行商标许可的情况并非罕见。那么，在决定进行此类操作时，相关各方应如何审慎应对，以最大限度管控风险呢？

对于意图作为许可人的商标申请人而言：1. 充分披露与诚信告知：必须在许可谈判和合同中，以显著方式明确告知被许可人该商标正处于异议期间的法律状态、已被告知的具体异议理由、以及可能不予注册的风险。这是基本的诚信义务，也能避免后续被指控欺诈。2. 合同条款的精心设计：许可合同应被视为一份“附生效条件”或“附解除条件”的合同。关键条款应包括：明确约定合同的生效以该商标最终获准注册为条件；或者约定若商标被最终驳回，合同自动解除。详细规定在商标未获注册情况下，双方的费用承担、物料处理、已售产品后续处置以及赔偿责任（尤其是对免责条款的公平设定）。3. 风险定价与担保：鉴于提供的是高风险的不稳定“权利”，许可费用应相应调整，不宜与稳定注册商标的许可费等同。申请人也可考虑提供一定的保证金或第三方担保，以增强被许可人的信心。4. 积极应对异议程序：许可人应全力以赴应对商标异议，因为这不仅关乎自身权利，也关系到被许可人的重大利益。及时与被许可人沟通异议进展。

对于考虑接受许可的被许可人而言，则需要更加谨慎：1. 彻底的尽职调查：这远超一般的商业调查。必须通过官方渠道核实商标的确切状态（初步审定公告号、异议期截止日、是否已有异议提出）。聘请专业律师或代理机构对商标的可注册性进行独立评估，分析其是否缺乏显著性、是否与他人在先权利冲突等，预判异议成立的可能性。调查许可人（申请人）的背景，是否存在批量申请、抢注等不良记录。2. 谈判争取有利合同条款：坚决要求将商标获准注册作为合同生效的前提条件。争取设置更长的许可费支付周期，例如将大部分许可费与商标核准注册的事件挂钩。明确约定若商标未获注册，许可人应承担的赔偿责任范围，包括直接损失、市场推广费用、库存损失、乃至一定的预期利益损失。要求许可人承诺积极应对异议，并定期通报进展。争取加入被许可人的单方解除权，即在异议期间或商标权利不稳定时，有权选择暂停使用或提前退出。3. 控制投入与准备预案：在商标正式获准注册前，严格控制与该商标相关的市场投入规模，避免进行不可逆的巨额投资。所有宣传材料、产品包装上，应避免标注®（注册商标标记），可考虑使用“TM”（商标）标识，并附加说明性文字，如“该商标已申请注册，尚在审查中”，以向消费者提示风险。同时，着手准备备选品牌方案，一旦主商标注册失败，可以迅速切换，减少损失。4. 明确使用证据的归属：在合同中约定，被许可人在异议期间产生的商标使用证据，其所有权归属及在异议、后续评审等行政程序中的使用权。这可以避免未来争议。

从行政管理和司法实践的角度看，商标主管部门和法院对于异议期间的许可使用行为，通常持一种“不鼓励、不保护但亦不主动干涉”的态度。在异议或后续的无效、撤销程序中，审查员或法官会客观审查相关使用证据，但不会仅仅因为存在许可行为而影响对商标可注册性本质要件的判断。在侵权诉讼中，如果商标在异议期间被使用，而后获准注册，权利人对异议期间发生的侵权行为追溯维权时，该期间的使用证据可以用于证明侵权行为的存在，但损害赔偿的计算等可能会受到权利基础不稳定期的影响。

异议期间的商标在法律技术上并非绝对不能许可使用，但其许可行为犹如在流沙之上建造房屋，根基极不稳固，充满法律与商业风险。这种许可能否进行、是否值得进行，完全取决于相关各方在充分认知风险基础上的商业判断与精密的法律安排。对于许可人，它是在权利未定时提前实现商业价值的尝试；对于被许可人，则可能是一场高风险与高潜在收益并存的赌注。任何一方在做出决策前，都必须进行深入的法律尽调、严谨的风险评估和细致的合同谈判。在创新与商业节奏日益加快的今天，此类边缘性的知识产权运营行为或许难以完全避免，但唯有秉持最大的审慎，借助专业的法律智慧，方能在法律的灰色地带中，寻找到一条风险可控的合作路径，否则，很可能落得两败俱伤的局面。最终，市场参与者应当认识到，商标制度的本质在于保护稳定的权利，任何试图在权利真正落定前“透支”其价值的行为，都需自行承担相应的法律后果。

异议期间商标能许可使用吗？由商标转让发布